Riforma della responsabilità medica: è veramente un’emergenza?

Riforma della responsabilità medica: è veramente un’emergenza?

Avv. Nicola Todeschini Senza categoria

Di seguito un breve estratto dell’opera “La responsabilità medica”, fresca di stampa per i tipi di Utet: è il contributo d’apertura dell’opera, a mia firma, ed affronta le tensioni, che hanno percorso le riforme Balduzzi e Gelli Bianco, anticipando la struttura critica che l’opera si prefigge di tenere in considerazione così da poter rappresentare un valido supporto per gli interpreti.

1.1. La c.d. malasanità è veramente un’emergenza?

LegislazioneCost. 13, 32 – c.c. 5, 1218, 1176, 2043

Bibliografia Todeschini 2016 -Scognamiglio 2017 – Todeschini 2017, 2017a

La responsabilità dei sanitari è stata oggetto delle attenzioni crescenti della giurisprudenza sino al 2006, allorché anche i casi segnalati nelle statistiche, non certo esaustive, hanno vissuto un evidente calo. Ma si è trattato di un’attenzione fisiologica, per così dire: come qualsiasi area di contenzioso che venga da una storia di omertà, paternalismo, quasi censura giuridica, anche lamalpracticemedica ha vissuto un’esplosione accecante di notorietà quando la figura del medico si è finalmente riallineata a quella dei professionisti in genere, come del resto il nostro codice civile pretendeva dal 1942. È parsa una rivoluzione così come accade quando dal buio si passi improvvisamente alla luce, subendo ’un accecamento temporaneo, del quale non si può accusare l’intensità della luce, semmai il buio che l’ha preceduta.

È parso impossibile, a chi si sentiva al di sopra di ogni sospetto, essere invece trattato a guisa di un professionista con il quale il paziente intrattiene un rapporto giuridicamente rilevante, che assume i crismi dell’obbligazione.

Non più espressione di un’arte, calata sulle sorti terrene ed indifferenti del paziente, ma occasione di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, la professione medica non ha saputo scoprire, anche perché spesso mal indirizzata da chi l’ha rappresentata, che non nel contratto, non nella denuncia, non nel processo si consumava il fallimento dell’alleanza terapeutica, bensì nel conformismo con il quale un rapporto immaturo e paternalista finiva per rimanere abbottonato, forzatamente protagonista di sé stesso.

La rivoluzione copernicana che ne è seguita, non senza scossoni – inevitabili data la pervicace resistenza, in particolar modo quando il tema del consenso e, ancor prima, concettualmente, quello della doverosa informazione hanno infranto i sogni egocentrici del professionista – ha insegnato, seppur non ancora a tutti, che al centro dell’obbligazione non c’è il sanitario ma il paziente.

Ha spiegato che riconoscere la centralità della figura del paziente non significa promuovere un arretramento della dignità, del ruolo del professionista, semmai mirare alla sua sintesi perfetta.

La lezione, mai troppo ascoltata, che si trae dall’analisi attenta della definizione di salute adottata dall’Organizzazione mondiale della sanità (la salute non è assenza di malattia, ma tendenziale benessere psicofisico e sociale) traduce il senso della rivoluzione copernicana: la salute non è necessariamente, ad ogni costo, a prescindere dalla volontà inviolabile della persona, assenza di malattia. Ne consegue che la cura non coincide, necessariamente, con la terapia che le regole tecniche della scienza suggeriscono a fronte di una certa patologia, ma può, inviolabilmente, anche essere compatibile con la negazione del trattamento.

Non esiste quindi un “diritto di curare”, ma una volontà, inviolabile, espressa da un paziente che ha diritto di essere reso consapevole matrice del suo destino grazie all’informazione: il medico è prima di tutto un consulente che, grazie alla sua scienza, rende meno ignorante il paziente, e quindi gli prospetta le soluzioni tecniche che la scienza mette a disposizione, spiegando in che modo possano eventualmente soddisfare l’orizzonte esistenziale del paziente (e non quello scientifico del medico).

Lungi dall’essere confondibile con un piano capriccioso ed arrogante, l’orizzonte esistenziale consiste nel personalissimo ed inviolabile progetto che ciascuno ritiene di assegnare alla propria esistenza, secondo una scala di valori che non abbisogna di approvazione altrui, che rifugge cliché, consuetudini, non tollera presunzioni. La malattia, quindi, può farvi parte, senza tema.

Tale rivoluzione, non ancora compiuta, come l’accresciuto contenzioso proprio in tema di dovere d’informazione dimostra, ha fatto fatica ad affermarsi lasciando segni inequivocabili. Quello più pericoloso è la difficoltà dei sanitari di orientarsi, l’equivoco, loro messo in bocca da consiglieri poco lungimiranti, che li rende fautori di domande invece inutili. I sindacati dei sanitari hanno chiesto invero che il legislatore licenziasse una definizione di colpa medica, sostenendo di non essere in grado di dedurla dal sistema delle regole esistenti. Per tutta risposta il legislatore, allora, ha formulato una regola che, nella sua prima edizione, risultava tautologica o, se si preferisce, sintesi di regole già esistenti e solo apparentemente innovativa; quindi ha partorito il famigerato art. 3, esempio lampante di inefficienza linguistica ed incapacità giuridica.

Ne è seguito un contenzioso, inutilmente fazioso, nel corso del quale il legislatore è stato trascinato, a dritta ed a manca, dai fautori di alcune tesi interpretative che, profittando dall’incapienza giuridica del dettato normativo, hanno adombrato scenari, a loro favorevoli, invece non ipotizzabili.

Dalla discussione, della quale si darà atto anche in questo lavoro, resa vana dalla fermezza con la quale la suprema corte ha cassato, appunto, i tentativi rivoluzionari degli avversari del contatto sociale, è sorta la Gelli Bianco. Incapace, ancora una volta, di offrire un riscontro alle necessità pratiche degli operatori e vittima, nuovamente, dell’insipienza del legislatore, ha ponziopilatescamente realizzato un’operazione banale, incompiuta, fonte di nuovo evitabile contenzioso. Strizzando l’occhio alla tesi milanese ha lanciato il sasso e subito ritirato la mano dando accesso, nell’ultima tornata al Senato del testo, alla riviviscenza dell’obbligazione pure tra paziente e medico dipendente, donde il perdurare dell’incertezza interpretativa che quest’opera si ripropone di risolvere in un senso ben lontano dal declamato doppio binario (cfr. parte X).

Ma è interessante anche notare come gli ambienti allora favorevoli alla tesi milanese abbiano letto la scelta lessicale, castrandone il contenuto così platealmente da non ricordarlo, di frequente, nemmeno nella sua integrale composizione linguistica e semantica, come se l’ultimo minaccioso – per la tesi milanese – periodo, aggiunto come detto all’ultima spiaggia di Montecitorio, non fosse stato scritto.

Le ambiguità di metodo della Gelli Bianco non finiscono qui: come ha magistralmente notato lo Scognamiglio, è assai discutibile immaginare anche soltanto una novella che, anziché riformare, si limiti a tentare di censurare chanceinterpretative. Un legislatore, diciamocelo, spocchioso, che ha l’arroganza di – tentare – di imporre ai magistrati una lettura univoca delle regole esistenti. Rimane la constatazione amara di un’ennesima occasione perduta per dare ordine alla materia che non abbisognava, all’evidenza, di regole nuove sulla responsabilità civile e penale, semmai sulla gestione del rischio, sullo snellimento delle procedure, sulla serietà delle consulenze.

E che dire del totale tradimento delle promesse in materia di depenalizzazione con le quali il legislatore, alla guida del carrozzone mediatico che ha presentato la riforma come un evento epocale, ha convinto i sanitari a sostenerlo? Che dire della scoperta, per il vero anticipata, tra gli altri, anche da scrive, che in luogo del promesso alleggerimento della responsabilità penale in realtà la Gelli Bianco è meno favorevole della Balduzzi?

Se sei interessato ad ulteriori approfondimenti clicca QUI per apprezzare la struttura dell’opera.


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